论持有行为定性,此文是一篇定性论文范文,为你的毕业论文写作提供有价值的参考。
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摘 要：传统刑法理论对于犯罪构成客观要件中的行为要素分为“作为”和“不作为”,随着刑法理论发展及犯罪形式多样化,“持有行为”这一新兴行为逐渐成为理论界关注焦点.关于“持有行为”定性,理论界众说纷纭,有“事实状态说”、“作为说”、“不作为说”、“折一说”及“第三种行为说”.笔者通过对各種学说的分析,试图论证“持有行为”应定性为作为.
关键词：持有行为；事实状态；作为；不作为；第三种行为
一、“持有行为”概念的提出
英美法系对“持有行为”一向非常重视.在美国,无论联邦还是各州立法,都规定了大量持有刑犯罪,例如非法持有毒品、盗窃工具、火器、刀具以及其他攻击性武器.大陆法系对“持有行为”也早有规定.1810年《法国刑法典》第278条规定：“乞丐或流氓所持有的一件或几件物品价值超过一百法郎而不能证明其来历者,依第276条的规定处罚.”现代刑法中,《日本刑法典》第140条规定的持有 烟或者吸食 烟的器具罪,《韩国刑法典》第121条规定的战争或事变之际非法持有爆炸物罪.
在大陆刑法界,以往对“持有行为”研究甚少,虽1979年刑法典规定了私藏 、 罪,1988年颁布的《关于惩治贪污罪和贿赂罪的补充规定》中,规定了巨额财产来源不明罪,但都没有引起理论界重视.及至1990年颁布的《关于禁毒的决定》设立了非法持有毒品罪以后,持有型犯罪开始引起人们关注,并对其展开了理论研究.在修订后的刑法中,更多地规定了持有型犯罪.[1]在最新的修订的《刑法修正案九》中第120条同样规定了持有型犯罪,“明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而持有,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金”.我国最早提出“持有行为”概念的学者之一储槐植教授,指出持有乃犯罪行为的一种形式,有些犯罪定义既没有明确要求积极的行为,也没有明确规定消极的不作为,只要求“持有”某种物品即构成犯罪,如持有毒品罪、持有赃物罪等.持有是指对财物的实际控制.[2]
“持有”一词,在现代汉语中,有对某一物支配、控制、占有之义,具有有意性、支配性、排它性特征；刑法学界关于对持有的概念众说纷纭,通说认为,持有行为是指行为人对特定物品进行事实上和法律上的支配、控制.[3]笔者认为,持有在形式上即不同于“积极的作为”,也不同于“消极的不作为”,其更多的体现为一种“静态性”状态,法律对于持有型犯罪的惩罚,并非惩罚的“持有行为”,而是惩罚持有行为带来的某种客观不法状态,这种状态本身对社会法益带来一定的潜在危害或现实危害.
笔者认为,持有行为中行为人和特定物之间形成的是一种支配和被支配的关系,这种关系以其支配的特定物是否对刑法所保护的法益构成侵害为标准,持有具有以下特征：
1.状态性
持有行为的内容是行为人对特定物品的占有、支配状态,一般表现为携带、藏匿、拥有等.在现代汉语中,状态是指人或物表现出来的形态.[4]持有行为的这种状态性,在形式上即不同于作为,也不同于不作为.作为,通常是指行为人本身以积极的动作去为一定的行为,在刑法上违反的是禁止性规范,如故意杀人行为、抢劫行为等；不作为,通常是指行为人有义务去积极的为一定的行为,但是行为人本人却消极的为一定行为,在刑法上违反的是命令性规范,如遗弃行为等.而持有行为,通常是指行为人对某一特定物进行支配、控制,体现的是一种行为状态特征.持有行为和不作为虽然具有一定的相似性,都表现出积极的不作为,但不作为是以行为人具有某种特定的义务为前提,而在我国刑法中,持有行为并非要求行为人以有某种特定义务为前提.法律之所以惩罚持有行为,并非惩罚的“持有行为”本身,而是惩罚的“持有”所带来的客观危险状态,因为持有行为中被支配的特定物是为法律所禁止的,如 、 、毒品等违禁品,这种状态会对社会法益产生潜在危害或现实危害.
2.排它性
持有行为在物理形态上是对特定物的独自占有、支配,并且排斥他人对特定物的占有.当其他人以某种行为想积极的占有这种特定物时,持有人会对特定物实施积极的保护行为,如转移、藏匿等.
3.依附性
持有人对法律所禁止特定物的持有是有先前原因的,并不是无缘由的理所当然的持有,这种特性使得持有具有依附性.持有行为状态内容的静态性特征决定了它只能是某种作为或不作为行为引起的结果行为,是由先前的原因行为派生,并依附于原因行为存在.[4]
4.兜底性
兜底性犯罪犹如一个“筐”,可以装下许多不易证明的犯罪情形.持有可以是一种独立状态,也可以是一种伴随状态.比如,当不能证明制造、运输、买卖、 某一违禁品的情形时,却容易证明行为人对某种违禁品的支配状态,以防止持有人逃避法律制裁.
二、持有行为定性概说
关于持有行为定性的分析,理论界众说纷纭,主要有“事实状态说”、“作为说”、“不作为说”、“择一说”及“第三种行为说”.
1.事实状态说
该说认为“持有行为”是一种事实状态,并非一种行为.该说的概念渊源来自美国学者胡萨克的控制原则,认为持有型犯罪是一种可控制的状态,持有人可以控制却没有控制的,则应当承担刑事责任,刑事责任针对的是事实状态.该说把事实状态和行为并列为刑法所调整的对象,传统刑法中的“危害行为”的概念并不能解释“持有”,说到底它只是一种现象上的归属状态或关系.[5]国外学者也指出：犯罪行为包括除被告人主观因素以外的一切犯罪客观要件.因此,他不仅指行为,它也有可能由“事实状态”组成,而根本不含行为.[6]此学说实质是将“持有行为”从现有犯罪以行为为基础的犯罪理论中剥离出来,在犯罪构成要件中避开了行为的评价,构成了一种新的犯罪形态.
2.作为说
从违反法律规范角度看,持有本身虽然具有静的状态,但“持有行为”属于积极的作为,持有型犯罪是一种作为型的犯罪,违反了刑法中“不应为而为之”的禁止性规范,如禁止非法持有 、 等；同时,从行为表现角度看,形成持有状态的是先前行为,法律责难的是该先前行为即取得“违禁品”的行为,后续的持有状态为事后不可罚,如盗窃财物后持有该财物的状态,属于犯罪的自然延续,所以认为持有行为是一种作为；从行为和结果关系看,行为的社会危害性蕴含在行为的自身,持有违禁品本身蕴含客观危险状态,所以持有行为属于作为.
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