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【摘 要】商业外观虽然不同于于传统意义上的商标,但承载着和传统商标相同的功能——保护消费者免于混淆和保护商品生产者的商誉,他人擅自利用则会损害利用他人长期苦心经营而得的良好的市场声誉,是有悖诚实信用的市场竞争秩序的.因而,明确商业外观保护的范围和条件,厘清我国反不正当竞争法中对商业外观保护的不足,并提出相关建议实属必要.
【关键词】商业外观；反不正当竞争；知名
一、我国反不正当竞争法关于商业外观的保护条件
我国《反不正当竞争法》中并未直接使用“商业外观”的字眼,但第5条第2款中禁止的“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用和知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品”是针对商业外观进行保护的基本条款.
(一)商业外观的范围
首先是商品的包装、装潢.《反不正当竞争法》并未有明确规定,《若干规定》和《若干问题的解释》进行了细化.《若干规定》第3条第4款规定：“本规定所称包装,是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器.”《若干规定》第3条第5款规定：“本规定所称装潢,是指为识别和美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合.
其次是商品名称.《反不正当竞争法》第5条第2款中确有规定,但商品的特有名称是否属于商业外观笔者认为应具体分析.如果商品仅有特有名称,而没有特有的包装、装潢,或特有名称是单独使用,但未和特有包装、装潢同时使用来进行保护,那其应当排除在商业外观的保护范围,而应只认定为未注册商标.
最后是服务商业外观.《反不正当竞争法》第2条第3款规定：“本法所称之商品包括服务,因此本法既保护商品商业外观,也保护服务商业外观.”但何为“知名服务的特有包装、装潢”?由前文所知,包装是为方便携带和储运而使用在商品上的容器.明显,只有有形的商品存在携带和储运的问题,无形的服务根本不存在此问题,因而难以将服务商业外观认定为一种“包装”.而装潢是“为美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合.”这强调了装潢的美化功能,同样的服务也有用于美化的外观.
(二)构成不正当竞争的条件
根据《反不正当竞争法》规定的“造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品”可知,是否构成混淆是判断是否侵犯他人的商业外观的条件.诚然,在市场中,商品的最终端是消费者,商品也是面向消费者的,且借鉴商标法中商标混淆理论的借鉴,混淆的判断主体应当定位在消费者.并且,消费者应当限定在相关公众,包括售前、售中、售后过程中的消费者、潜在消费者、使用者和操作者.再者,针对相关主体,在判断混淆时应当一般消费者的普通注意力为基准,而不是一个十分谨慎具有专业眼光的或者非常粗心的标准来认定.
二、我国反不正当竞争法商业外观保护的不足和完善
(一)知名商品认定困难,应当取消
首先,“知名商品”这一提法不符合反不正当竞争法的保护宗旨.其保护的是具有识别功能的特有的商业标志,防止市场中的其他竞争者不当窃取他人的辛勤经营的成果,保护公平的市场秩序,防止混淆.所以,知名度针对的应当是商业标识,而非商品.且根据前文,积极标准证明认定知名度具有很大的自由裁量度和不确定性,因而是有待商榷的.
其次,从实质意义上来说,反不正当竞争法之所以要求知名度,一方面是因为只知名意味着广泛的市场占有率和充分的市场认可度,是长期积累的市场利益和竞争优势,另一方面意味着经营者的长期的人力、物力的投资,所以要保护经营者的这种付出和已得的成果,这个是值得肯定的.但在它未达到知名之前,不禁止他人刻意模仿,对于还未成名的经营者是不公平的.且对于很多中小企业来说,其成立之初是很难耗资去发展商业外观的,因此如果以知名性、保护商业外观的前提条件,无疑会阻碍中小企业的发展.
综上分析,取消“知名商品”这一条件,符合反不正当竞争法促进公平竞争、避免混淆的精神.
(二)扩大商业外观的保护范围
的确,反不正当竞争法通过列举的手段来表明商业外观如商品名称、包装、装潢,但不周延的列举如何应对不断发展的市场经济,日趋激烈的市场竞争,层出不穷的商业外观.反观国际条约和国外的相关立法都是通过概括的方式来描述商业外观的.例如美国《兰哈姆法》第43条（a）款规定的商标和商业外观则包括“任何文字、术语、名称、符号、设计或以上这些组合”.
因此,笔者认为可以借鉴商标法中的概括方式辅以列举来明确商业外观的保护范围,如：“经营者的商品或服务特有的包装、外形、装潢或其它由文字、色彩、图案或风格等所综合组成的特有外观或形象.”
(三)明确商业外观的保护标准
首先是显著性.根据《若干问题的解释》第2条可知,商业外观的显著性应当是指“具有区别商品来源的显著特征”.如商标一样,这种区别特征可以是和生俱来的,也可以是经过后天长期使用而得.何种情况具备显著性,可以通过借鉴商标法的立法模式进行反面理解,即何种情况不具备显著性.《若干问题的解释》第2条规定了三种情形：一是商品的通用名称、图形、型号；二是仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状；三是其它缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢.这和我国现行商标法中的规定同出一辙.其中第二点是非功能性.单纯属于功能性的商业外观,不但在使用之初不具有显著性,即使在长期使用后也不可能具备显著性.
其次是混淆可能性.诚然,反不正当竞争法保护商业外观的目的是为了避免消费者混淆,维护公平竞争的市场秩序.因此,将混淆作为侵犯商业外观的标准是必要的.且借鉴商标法的相关规定,反不正当竞争法的混淆不应仅是实际混淆,也应包括混淆可能性,即足以造成相关公众对商品包装、装潢的来源产生误认.因为在市场竞争越来越激烈的同时,搭便车的现象尤为严重的今天,对于侵犯商业外观的现象不应当只是事后的救济,而应该更多的是事前的预防和禁止,这样才能更好的保护经营者的利益,防止消费者混淆,有利于维护良好的市场竞争秩序.
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