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[摘 要]高考作为我国高等院校选拔新生的制度,一直受到社会各界的广泛关注.近年来,高考试卷在因质量不断提高、形式不断创新而获得普遍赞誉的同时,也因在试题中频繁使用他人作品的行为而饱受争议.以“何平”案、“胡浩波”案为参考,综合美国法律体系中的合理使用原则和我国《著作权法》中对合理使用制度的规定,可以发现,高考试卷使用他人作品的行为背后仍存在诸多问题：合理使用范围如何界定,高考试卷使用他人作品的行为是否构成合理使用以及合理使用前提下的署名权问题,等等.在现行法律仍待完善的情况下,对高考使用他人作品的行为进行单独的立法规定、将合理使用行为进行类型化区分,或可进一步推动我国著作权制度的发展.
[关键词]合理使用；高考试题；他人作品；行为性质
[中图分类号]D923.41[文献标志码]A[文章编号]1000-8284（2017）01-0139-04
高考作为我国高等院校选拔新生的制度,承袭了古代科举考试制度,是近代中国最重要的人才选拔制度之一.高考对我国人才的选拔、教育的引导,对彰显社会公平、正义以及推动整个国家的繁荣昌盛起着无可替代的重要作用.我国法律制度不断完善的同时,新的问题也不断涌现出来,高考试卷使用他人作品而引发的著作权争议便是其中之一.近年来,因高考试卷使用他人作品而引发争议的案例不断增加,但真正通过诉讼进行维权的著作权人却寥寥无几.这一状况从侧面体现了我国公民维权意识仍然相对淡薄.本文以“何平”案、“胡浩波”案为参考案例,拟对《著作权法》22条第7项进行深入分析.同时,结合美国法律系统中的合理使用原则,对该项中存在的问题进行思考.
一、“何平”案、“胡浩波”案案情简介
(一)何平诉教育部考试中心侵犯著作权纠纷①
2005年,何平创作的漫画《摔了一跤》,陆续在《漫画大王》等杂志上进行公开发表,并获得2005年“漫王杯”漫画比赛的优秀奖.随后,其漫画于2007年被国家教育部考试中心采纳,以命题作文的形式出现在全国高考试题卷内,并在广西、河南等省份进行使用.对比发现,原作品与高考试题中的图片除文字内容等细节部分稍有不同外,漫画的整体构思、结构等方面均无太大差异.教育部考试中心在没有征得作者同意且没有支付报酬、署名的情况下修改并利用该漫画作品.何平随即联系考试中心主张相关权利,但并未得到回应.因此,何平一纸诉状将考试中心告至法院,主张其侵犯了自己的获取报酬权、修改权、署名权.
(二)胡浩波诉教育部考试中心侵犯著作权纠纷
胡浩波创作的《全球变暖——目前的和未来的灾难》刊登于《希望月报》1997年第8期.2003年高考（全国卷）在参考胡浩波作品的基础上,设计了一篇主题为“全球变暖”的文章以及考题.考试中心在命题时,适当调整了作者的原文章,有针对地对其内容进行了删减[1].对比原作与“2003年高考试题语文全国卷解析”可以发现,针对该考题的解析与胡浩波提交的试题解析内容完全一致.随后,胡浩波将教育部考试中心诉至法院,主张自己的相关权利.
(三)判决总结
從现有的判决书中看,无论是“何平”案,还是“胡浩波”案,法院做出的判决是一致的：法院认定考试中心的行为并不构成对作者修改权的侵犯.法律依据为,考试中心对于作品的使用符合《著作权法》第22条中“国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品”的规定,因此构成合理使用北京市第一中级人民法院,一中民终字第4505号民事判决书 （2008）..此外,针对署名问题,法院认为,因高考特殊性要求,为了避免考生精力及时间的浪费,考试中心略去署名的行为是正确的.根据相关法律条款并考虑高考的特殊性质,法院的判决是看似合乎常理的.但细究之下,这其中存在着一定问题：教育部考试中心是否符合“国家机关”的范畴；高考活动又是否属于“公务行为”；“合理范围”如何界定,等等.
二、法院判决中对合理使用制度的相关解释
(一)教育部考试中心是否构成合理使用
我国《著作权法》明确列举了12种属于合理使用的情形.其中,“国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品”通常被法院适用解释高考卷使用他人作品的合法性.但法条中的细节问题仍待商榷.高考试卷使用他人作品的行为是否确无侵权之处也值得推敲.
1.“国家机关执行公务”前提限制. 针对“国家机关为执行公务”这一限制条件,考试中心是否满足条件要求?如何定义“国家机关执行公务”的行为?有学者认为,国家机关执行公务的行为可以分为两类：一是国家机关自行执行公务,二是经国家机关授权或委托的组织执行原机关的公务[2].而教育部考试中心是为教育部指定承担教育考试专项职责任务并赋有部分行政管理职能的直属事业单位[3].根据国务院《事业单位登记管理暂行条例》对事业单位的规定,教育部考试中心本质属社会服务组织,并不满足国家机关的主体条件.针对第二类情况,所谓公务,即关于公家或集体的事务,其直接指向被管理者,为行政机关实现国家和社会事务管理的主要活动.广义上,包括了党政机关、群众团体、企事业单位等的事务性工作[4].我国《教育法》第20条规定,“国家实行国家教育考试制度.国家教育考试由国务院教育行政部门确定种类,并由国家批准的实施教育考试的机构承办”.国家教委委任考试中心组织进行大学入学考试以及自学考试等活动,同时承担高考试卷前期出题设计、后期内容审核等公务.高考是以在全国范围内选拔优秀人才为目的的公共事業,其最终目的是服务社会大众,促进文化进步与科技发展以及推进社会公平正义.从这个角度看,高考行为是大致符合“经国家机关授权或委托的组织执行原机关的公务”这一情形的.
2.“合理范围”如何界定.现有法律并未对“合理范围”这一概念进行界定,而从现有判决书来看,法院似乎也未对考试中心行为的合理使用做出一个很好的论证.这种避而不谈的状况无疑会导致审判标准参差不一、司法体系混乱的局面,同时也为之后的法院工作埋下了隐患.对此,一直被众多法学家所称道的美国版权法中合理性判断四要素值得我们借鉴.1841年美国法官在审理Folsom诉Marsh一案时,提出了经典的三要素理论用于认定被控行为是否构成合理使用.随后经过司法实践一个世纪的发展,其逐渐演变成现今美国法院普遍适用的合理性四要素U.S.C. §107. Limitations on Exclusive Rights：Fair Use.,即为使用的性质和目的、使用作品的性质、使用作品部分的质、量.
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