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摘 要：现代金融市场的混业经营要求金融企业内部隔离客户与客户之间、自身与客户之间的风险,对内部信息隔离制度提出了很大要求,但从我国实践来看这种隔离流于形式、易突破.我国刑法参照证券法73条客观推定内幕交易罪的主体,若能使信息隔离墙作为内幕交易罪刑事抗辩理由,无异于对金融公司内部隔离墙的建立有着很好的激励作用,也是刑法谦抑性的进一步表现.当然信息隔离墙是企业内部的约束,基于其自身内部规范的性质对其怀疑无可厚非,但可通过提高证明责任、限缩抗辩案件类型等方法限缩其适用范畴.
关键词：内幕交易； 制度激励； 抗辩； 刑事责任
中图分类号：F830.92 文献标识码：B 文章编号：1674-0017-2016（11）-0020-07
“中国墙”（Chinese Wall）,又被称为信息隔离墙,是指从事多种业务的大型金融和市场机构制定的一组旨在防止重大、非公开的信息从一个部门随意传递到其他部门的内部规则和程序.“中国墙”在源头上遏制因部门之间不当信息流动而导致的内幕交易行为,“为指导证券公司建立健全信息隔离墙制度,防范内幕交易和管理利益冲突”.本文试图在梳理我国现行法规体系和进一步分析现有体系治理特点的基础上,与美国“中国墙”制度进行比较,提出一定情况下给予“中国墙”对内幕交易行为抗辩的效力,并回应理论界长期以来对于内部信息控制方式的怀疑,以期提出适当“隔离墙”抗辩制度激励券商内部风控结构的完善.
一、我国“中国墙”的理论与实践
（一）“中国墙”形式要件的完备
囿于我国长期以来分业经营、分业监管的市场模式,尽管证券公司信息隔离的要求很早置于不同位阶的法律、行政法规中,但是这种要求更多地体现为倡议式的企业自我要求——条文逻辑三段论缺失,意味着即便违反也不会带来后果.在证券市场不断模仿西方制度健全的过程中,整个信息规制体系的导向还是在缓慢发生着变化,从简单业务账户隔离操作、人员限制流通,到现在逐步提出了类似于“中国墙”的信息壁垒.
1.零散雏形：业务隔离、人员限制
最初业务隔离规定肇始于沪深两市刚刚建成之时,国务院《股票发行与交易管理暂行条例》规定自营、*和投资基金需将不同业务的经营人员、资金、帐目分离.1999年《证券法》虽变换了措辞,但实质上还是从人员、账户方面要求经纪、自营业务不得混同,业务人员、财务账户均应分开,不得混合操作.这样的要求也在几次证券法修订后保留了下来,二十年前的规定毋宁说是法律移植中的无心之举,而现在对于业务隔离的限制已有了自身的逻辑范式,2008年《证券公司监督管理条例》规定了自营与经纪账户之间进行交易的具体情形与法律后果,但仅限于账户实体交易的类型化行为,没有提及背后对信息的管控的纰漏.从业人员层面,1999年证券法对综合类证券机构进行限定,必须把从事不同业务的经营人员隔离.
业务与人员的管控虽为信息隔离创造了客观条件,但信息的控制并没有被视为贯穿在相关制度中的一条脉络,制度收效甚微.就好比为了防止相互干扰,将一块空地划成几个部分,并限制了几个部分之间的走动,形式上的限制又如何才能控制声音的传播和信息的交流?早期的制度构架更多地从零散的行为规制信息的交互,没有点名“信息”是控制信息流通的关键之处.
2.滞后的整体理念构架
在种种规制背后,以信息限制为手段、利益冲突消除为目的的主线逐渐被确定.证券法提出,“证券公司应当建立健全内部控制制度,采取有效隔离措施,防范公司与客户之间、不同客户之间的利益冲突.”此外,证监会陆续细化了信息隔离的具体要求,也逐渐摸索出了隔离墙背后的主脉络.2002年《证券公司管理办法》最先点明隔离信息的防信息冲突目的.2010年发布《证券研究报告暂行规定》第14条规定：“证券公司、证券投资咨询机构应当严格执行发布证券研究报告与其他证券业务之间的隔离墙制度,防止存在利益冲突的部门及人员利用发布证券研究报告谋取不当利益.”
早期证券公司部门设置、人员管理、信息管理等方面的隔离措施,均是建立、健全研究咨询部门与投资银行、自营等部门之间的隔离墙制度的表征.立法的逻辑先从制度性规定提出了信息隔离墙的概念和框架性要求,再对个别制度有一些具体规定.
(二)中国墙形式要件的完备
实践中具体“中国墙”的认定各异,笔者总结英国学者Mcvea Harry和Lipton的理论,以及结合SEC颁布的Rule14e-3相关规定,将隔离墙要素归纳为以下几项：（1）对于部门间信息交流建立物理性、程序性的壁垒；（2）对限制名单和其他特殊类别的证券进行特别监管和记录；（3）对内幕信息人的交易实行更为严苛（Serious）的控制.对比中国证券业协会颁布的《证券公司信息隔离墙制度指引》,形式上基本符合了隔离墙的基本要求.
《指引》首先明确了公司董事会、管理层、各部门和分支机构等在信息隔离墙制度建立和执行方面的职责等；在一般规定中提出了管理敏感信息的“需知原则”,防止敏感信息不当流动和使用的保密措施,对物理隔离、人员隔离（包括高管分工）、信息系统独立（或实现逻辑隔离）和账户独立等提出概括性要求,要求证券公司应当建立具体的跨墙回墙管理制度、提出了观察名单和限制名单制度以及敏感信息不当泄露时的基本处理思路.1
从现行制度来看,证券公司信息隔离墙制度整体上在我国目前以自律规范为主,更加强调行业及证券公司自身的自律意识和道德意识.制度实施以采取软性指南的模式为主,执行与否与落地程度并没有对应的惩罚与其他后果.因此虽静态的信息隔离墙细则已基本完备,但实践中执行效果并不理想,信息隔离墙的覆盖率和跨墙现象较为普遍.
二、模仿对象与制度的精髓
从静态制度的剖面来看,我国制度亦步亦趋完善体系；但从整体效能来看法律移植的效果“南橘北枳”,本部分在剖析美国证券信息隔离墙演进的基础上,分析该制度从金融机构被动接受到主动采纳,再到受SEC监管的演变路径.在几十年的发展过程中经历了从内部控制规范到内幕交易抗辩事由的转变,“中国墙”也从金融机构选择性忽视的鸡肋到金融机构争相建立的制度.本节在一个更大的制度背景下,以比较法的视角对制度发展的成熟度与不同法域對该制度审慎态度进行考察.
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