知识产权继受取得行为区分与经营者集中的界定,关于免费知识产权论文范文在这里免费下载与阅读,为您的知识产权相关论文写作提供资料。
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知识产权的取得分为两种类型,一是原始取得,即通过自身研发、创新而取得的知识产权；二是继受取得,即通过转让、许可的方式从知识产权所有权人处获取.原始取得作为通过自主创新获得竞争優势的途径,通常受到一国法律和政策的鼓励,但知识产权的继受取得由于其主体的复杂性和影响的不确定性,有可能产生排除、限制竞争的效果而为反垄断法所关注,中国法语境下的垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中三大垄断行为都可能涉及.本文将厘清知识产权继受取得所涉及的三种垄断行为的界限,并研析美国、欧盟知识产权继受取得对于经营者集中界定的规定及模式选择,讨论并评析国务院反垄断委员会2017年公布的《关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》中的相关规定.
知识产权继受取得所涉及的三种垄断行为之厘清
(一)知识产权继受取得与垄断协议
如果单就知识产权继受取得这一行为作整体性的分析,其与垄断协议的关系不大,原因在于反垄断法对垄断协议的关注更多的是协议的内容和条款是否会产生反竞争效果,而非整体意义上的协议行为.以欧盟法为例,《欧盟条约》第81条、《技术许可协议集体豁免条例》都针对协议中的不合理限制而言,比如《技术许可协议集体豁免条例》中,豁免与否的两大评估标准——协议方的竞争关系和市场份额,市场主体的关系不同,就会适用不同的市场份额阀值以及不同的核心限制规定.我国《反垄断法》第13条、14条规制垄断协议也是就协议中与竞争相悖的不合理限制进行规制.因此,知识产权的继受取得在垄断协议的视角下主要关注继受取得时订立的协议内容和条款,而较少涉及整体意义上的取得或协议行为本身.
(二)知识产权继受取得与滥用市场支配地位
知识产权继受取得行为可能涉及滥用市场支配地位,其主要表现是横向竞争关系中具有支配地位的企业掠夺性的取得不必要的专利权,巩固或强化其市场支配地位,威胁潜在竞争者的进入.美国法上,Kobe案判决就经常被引用来说明,具有垄断地位的企业如果进行不必要的专利权“积攒”,并且还采取了其他胁迫消费者或潜在竞争者的掠夺性行为,就可能构成非法垄断.在United Shoe案的判决中,地方法院法官认为,某支配地位企业对专利的掠夺性收购行为会产生妨碍竞争的效果.因此,垄断企业（通过购买或许可）获得专利权这一行为本身——仅此而已——就有可能构成掠夺性的垄断行为,这一判断也在《知识产权许可的反托拉斯指南》中有所体现.欧盟的利乐案亦说明这一问题,其他国家的反垄断法律中也可见相应规定,如澳大利亚《商业行为法》第50条规定,如果某经营者从其他经营者处取得股权或资产的行为将可能导致“实质性的削弱竞争”,这种取得行为就是被禁止的.
(三)知识产权的继受取得与经营者集中
有关知识产权继受取得的经营者集中与滥用市场支配地位非常相似,从接下来要分析的美国和欧盟法上看主要有两点区分,一是经营者集中必须要达到一国法律所要求的申报标准,美国《克莱顿法》第7A条对企业总资产的要求和《欧盟并购条例》中“共同体规模”的门槛都反映了这一点；二是仅对于欧盟法来说,继受取得的知识产权必须构成一项独立业务,如果仅是知识产权的取得而没有附带其他资产,以至于不可能将该知识产权产生的营业额独立评价,都不能构成经营者集中.
美、欧盟对涉及经营者集中的界定及异同
(一)美国
美国法关注知识产权的继受取得始于1950年的《塞勒——凯弗尔法》,这部法律将1914年《克莱顿法》第7条规定的股份收购扩大解释为资产收购,将要约收购、合营企业等行为都纳入《克莱顿法》第7条的管辖范围.此后的法院判例依据1976年《哈特-斯科特-罗迪诺反托拉斯改进法》以及1978年《并购前申报规则》逐步把其他类型的资产收购纳入到了需要申报的情形,其中就包括知识产权的转让和独家许可使用.如果给予专利的公司仅有的或主要的资产是专利权, 那么该专利的获得可能被视为两个公司之间的完整的合并.在美国法下,即使交易只限于知识产权的转让, 如果当事人双方规模达到一定程度 （销售额或资产分别达到 1亿和 1 000万美元）, 交易为拥有 1 500万美元或以上的规模的法定的转让 （在某些情况下包括长期许可）, 那么就要遵守《哈特-斯科特-罗迪诺反托拉斯改进法》的合并前申报规则.此后,美国司法部和联邦贸易委员会在1992年联合发布《横向合并指南》、1995年联合发布《知识产权许可的反托拉斯指南》,对知识产权收购行为的申报问题进行了更详尽的规定,并指出知识产权与一般财产权同样对待,且并不假定其产生反托拉斯意义上的市场力量.根据2017年两部门最新修改的《知识产权许可的反托拉斯指南》,在第五部分“一般原则的适用”中规定了“知识产权收购”,明确“某些知识产权的转让是非常适合通过并购审查的原则和标准来分析的,特别是2010 年《横向合并指南》中的分析原则和标准”,并声明执法机构对于“知识产权所有人对该知识产权的直接出售和某人通过授权、出售或其他转让方式取得知识产权专属许可（即阻止所有其他人,包括许可人使用许可知识产权的许可）”的交易适用并购分析的原则和标准,根据《克莱顿法》第7条、《谢尔曼法》第1条、第2条以及《联邦贸易委员会法》第5条进行评估.此外,指南还特别指出反垄断“安全区”不适用于上述并购分析中的知识产权转让问题.
(二)欧盟
欧盟在企业合并控制的框架下同样关注知识产权的继受取得.与美国不同的是,在分析路径上,根据欧盟法律的规定,企业的知识产权继受取得首先要判定属于“集中的组成部分”还是仅构成某项交易的“附属性限制”,或者既不属于集中的组成部分也不属于附属性限制.2004年的《欧盟并购条例》序言部分第21段规定“本条例也适用于企业为实施并购所接受的直接相关的、必要性的限制性措施.在适用本条例时,委员会宣告一项并购与市场相容的决定宜自动包括该限制性措施在内”.附属性限制也被称为“与集中的执行直接相关的必要限制”,是指当事人之间订立的,并不构成集中的组成部分,但与该项集中直接相关,且为集中的执行所不可缺少的限制.当然,附属性限制也有一定的边界,如果超过合理、必要的时间和地域范围,则不视为附属性限制而视为另外两种情形之一.《欧委会关于与集中直接相关且必需的限制的通知》指出一般情况下是否属于附属性限制由企业自行评估协议,只有在出现不确定性时才由委员会来进行评估.重要的是,被视为附属性限制的协议将自动被宣布集中被共同市场相容的决定所覆盖.另一方面,若取得某项知识产权是行为的主要目的,则该行为属于集中的组成部分,如果企业全部或部分的控制权发生转移,则构成经营者集中.此处便涉及到欧盟在合并控制中强调的“控制权”概念,《欧盟并购条例》的第5条“并购定义”中将并购定义为控制权的持久性改变,包括企业合并、通过购买证券或资产、或订立合同或其他任何方式取得控制权、对企业施加决定影响构成控制三种情形,其核心是企业全部或部分“控制权”的变更.对于“控制权”的概念,首先其指向的对象必须构成一项有营业额的业务；其次,根据《合并管辖通告》的规定,还必须满足“控制权的持续性转移”,至于期限持续多久能够满足所谓的持续性转移的问题,“案例表明,委员会没有质疑当事方达成一致的5年、6年、7年、10年的存续期限,是否符合必要程度的‘持续性’要求”.
在此基础上,笔者认为涉及到知识产权继受取得分为两种情况,一种是知识产权的取得虽然本身是交易目的,但其并不构成一项独立业务,某项知识产权虽然在制造或运营中扮演着重要的角色,但其本身仅是一项技术,利用其制造产品或提供服务的企业或者独立业务部门才是收购者的对象,如手机行业和通信基础设施建设行业的标准必要专利；另一种情况是取得的知识产权本身就构成一项独立业务,其他随之转移的人员、客户等资源都是围绕运营这一独立业务而进行,即当该资产构成一项可将市场营业额明确归结于其中的业务时,基于此种资产之上的控制权才能构成一项集中,类似的知识产权如互联网公司搜索引擎技术、大数据技术等.但是,仅仅获得商标、专利、著作权的许可而没有获得其他附带的资产,都不能构成一项集中,除非此种许可至少具有地域上的排他性并且此种许可权的转移可以导致上述市场业务的转移.这种不附带其他资产的知识产权许可或转让可视为既不属于集中的组成部分也不属于附属性限制的情形,适用条约第81、82条来分析,即欧委会认为此种情形属于协议分析的范畴.
(三)美国、欧盟界定方法的对比分析
1.相同点
（1）美国和欧盟对于以许可方式继受取得知识产权构成经营者集中,均对许可类型作特定要求.美国《知识产权许可的反托拉斯指南》中要求“知识产权专属许可（即阻止所有其他人,包括许可人使用许可知识产权的许可）”,即我国知识产权法上的“独占许可”.欧盟《合并管辖通告》中规定“若一项交易仅涉及无形资产,例如品牌、专利或版权,当该类资产构成一项有营业额的业务时,则该交易也可能被视为构成集中.
（下转B8）
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