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摘 要：法律漏洞的存在具有必然性,因而司法过程中法官造法就存在必要性.但就英美法系和大陆法系,以及中国现状而言,法官司法中对法律漏洞的填补存在很多差异.法社会学代表人物卡多佐的《司法过程的性质》,①给我们提供了很多理论层面的思考和司法实践路径的参考；但对其理论借鉴学习的过程必须要以我国司法环境为基础.
关键词：法律漏洞；填补；法官造法；法社会学
中图分类号：D901 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2015）01-0047-04
一、法律漏洞的界定
对法律漏洞的界定,从其概念的产生上看是针对法律的司法适用的分析而产生的；法的运行的其他环节,包括立法、执法、守法等,即使不是不存在,至少是不会强调法律漏洞的问题.只有在司法过程中,在法官适用法律解决纠纷的时候,法律漏洞才显现出来,并予以解决.
有的学者定义法律漏洞为：法律体系上违反计划的不圆满状态.②这种概念设计有失偏颇,似乎仅仅强调了立法主体局限导致的法律空白状态.事实上,法律漏洞外延及其广泛,其存在原因及其形式是对应的,主要有：现行制定法体系存在缺陷,法律应规定而未规定,即法律空白；法律概念模糊、相互界定不明；法律规范存在冲突；法律规则适用中明显违背法律原则等等情况.
在判例法国家,法律依据除了部分制定法外,更多大量的判例法存在,其法律漏洞针对的更多的是判例的空白或不适用的情形.
这里需要解决一个概念性的问题,就是法律空白和法律漏洞的关系.有人认为使用“法律空白”更优于“法律漏洞”,原因在于：英美法系习惯使用法律空白；空白是中性词,不以追求圆满为前提,符合英美法的实用主义特色,漏洞带有贬义,以追求圆满、整体为前提,符合大陆法系整体思考的特点；漏洞补充在德国有特殊用法和含义.③这种解释认为法律空白是法律漏洞的另一种更为合理的说法,至少两者可以通用.但不论英美或德国有无特殊含义,法律漏洞所能涵盖的领域更为广泛.“空白”在中文里的使用以不存在为界,而法律漏洞的一个重要情形在于法律有规定,但法律规则之间或法律规则和法律原则之间存在冲突,还包括在个案中法律规则违背正义等其他情形.这些包括法律冲突在内的诸多漏洞在法律空白概念上很容易被忽略.
作为法官,卡多佐首先将其审判的案件分为如下三类：第一类,事实清楚、规则适用简单明了,法官只需要解决“对事实如何适应法律规则”的问题,这类案件最易操作,数量最多；第二类,事实比较清楚、规则相对确定,但在规则适用上存在多种可能性,这类案件需要法官在多种可能中进行甄别选择；第三类,事实并不寻常、可适用的规则难以确定或很含糊,导致判决结果非常不确定,这类案件需要法官周密权衡、做出最符合正义的判决.在这里我们可以看到,法律洞是在司法过程中针对某些案件出现的,法律漏洞存在是法官必须对法律漏洞进行填补的原因.
二、法律漏洞的填补和法官造法
扩大地看,每一个司法活动,离不开法律解释和法律推理,法律规范到司法实践是从统一的文字到具体行为的跨越,中间必须包含行为人,即司法者的主观创造活动.当然,法官造法的定义不能无限扩张到这种程度.法官造法修补法律漏洞为讨论“法官造法”提供充分前提.关于这一课题,我国学者首先从学派理论上讨论“法官造法”概念产生及变革,一个精炼清晰的线路是：概念法学派——自由法学派、现实主义法学派——社会法学派.④从法律严格循序规则到为法官造法提供全面价值方法的理论阐释；
第二个主要思路是对大陆法系和英美法系的区别予以阐释.两大法系分别以法典法和判例法为其主要法律形式,而两种法律形式在当代世界发展中已经出现了各自深入发展和相互融合并行的趋势.和英美法系法官拥有明确的“造法”权不同,在大陆法系,最早的“严格规则主义”就是为了限制法官恣意审批而设立的,⑤同时立法要求法官不能拒绝审判,因此在司法实践中,法官在尽力避开“立法”高压线的同时也必须进行法律漏洞的填补.从法律规则、法律原则、判例等法律的形式出发,经过法律推理、法律解释的过程,融入法官主观能动性⑥和自由裁量权,法官完成了法律漏洞填补的“造法”过程,区别在于：英美法系的法官可以大张旗鼓或立场鲜明,而大陆法系法官选择低调隐晦,将“造法”隐藏在法律推理、法律解释的外衣中.
在承认法官立法权的美国,卡多佐对法官造法的限定有其一定的逻辑过程.在上述对案件的分类中,第三类案件数量很少,难度最高,法官在审理过程中承担立法者职能,即“法官造法”,法官创造了法律而非仅仅是发现法律.前两种情形是否存在法律漏洞,答案不是绝对否定的,但除非存在极具争议的案件事实或法律适用有某些难以预测的障碍,法律漏洞的填补或法官造法的情况出现几率极低.毕竟作为司法者,法官的职责决定了其不能轻易跳脱出立法者制造的框架之外的.
卡多佐关于法官造法问题提出了如下要点：1.法官和立法者一样,只能从经验、研究和反思中汲取智慧,进行价值衡量和立法；司法的造法权受到立法性政策的限制,而立法者的规制是抽象的不会受到任何限制和制约.现代审判制度中的依法审判原则,亦即“严格规则主义”排除了法官恣意审判的空间；2.法官只能在空白处立法、填补法律空白需要借助于社会需求、应当寻求回应现实的法律概念、法官造法不是没有边界的自由.这是法官造法的第二个限制；3.具有必要性.也就是说,法律空白（法律漏洞）的存在,使法官造法不可避免.
由这一问题引申出法官视角下立法和司法之间的关系.卡多佐站在司法工作者立场上,认为法官是在的丰富的司法审判经验之后总结出新的法律法规.立法和司法的影响因素有些是共通的：1.立法受到的制约因素；2.立法对司法存在制约；3.制约立法的因素对司法的制约.司法的价值不是在那些超出立法机构规定的裁量权范围的某些极少数个案中体现.恰恰相反,正是在法律所规定的权限范围内,司法为了保证让那些容易被湮没的传统理想仍能够发出并持续发出声音,使其获得持久的生命力,所做的规范指引才是司法的主要价值所在.即使法律漏洞的填补属于司法过程中的一些特别情况,但也是维持司法价值、保障司法生命力的重要环节.
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