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关键词隐含公开专利文件判断标准
对于一份专利文件,无论是当其作为对比文件使用时,还是当其作为申请文件接受审查时,该专利文件公开的内容或者记载的范围,不仅包括明确记载在该文件中的技术内容,同时还包括对于所述技术领域的技术人员而言,隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容.对于隐含公开内容的确定,在专利审查实践中具有重要意义,但“直接地、毫无疑义地确定”这一概念不便于客观把握,本文对此进行讨论,并提出相应的判断标准.
一项发明创造要想获得专利权特别是发明专利权的法律保护,需要经过撰写申请文件、提交专利申请、接受初步审查和实质审查以及授权登记公告等诸多环节.专利申请文件通常特指某件发明创造提交专利申请时的文本,该申请文本按照法定程序进行公布、具有某个确定的公开日以后,成为专利文件,有时也将专利申请获得授权的授权文本称为专利授权文件或者专利文件.本文对这几种情形并未作严格区分,统称为专利文件.
一份专利文件在时间和内容上的属性
对于一份专利文件而言,在专利审查过程中通常特别关注其在时间和内容两个方面的属性.对于时间属性,就同一份专利文件而言,当被作为申请文件接受审查时,申请日至关重要,当被作为对比文件使用时,公开日则尤为关键.就专利申请文件而言,申请日是申请人将其向专利局提交的日期,这个时间在专利制度中具有重要意义.特别是现在世界上大多数国家均采取先申请原则,在其他条件满足的情况下,谁最先提出专利申请,谁就应当获得专利权.判断某篇文献是否构成一件专利申请的现有技术,也是以该申请的申请日进行“划界”,即在申请日以前公开的文献均构成现有技术.一份专利申请文件通常都会自申请日起满18个月进行申请公布或者由申请人请求早日公布,一旦被公开也就是具有公开日以后,它就成为专利文件,本身同样也会构成申请日在该公开日之后的其他专利申请的现有技术,该专利文件中公开的内容就可以用来评价在后申请的新颖性、创造性等（如在专利审查中被引用,则被称作对比文件）.这就涉及专利文件的另一属性,即内容属性.
在内容上,无论是作为申请文件还是对比文件,一份专利文件所记载的范围或者所公开的内容,不仅包括明确记载在该文件中的技术内容,同时还包括对于所述技术领域的技术人员而言,隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容（后一情形简称隐含公开的内容）.对于前一情形,是容易理解并且在实践中也是比较容易认定的;对于隐含公开内容的确定,则是审查实践中一个容易带有主观性、相对比较棘手的疑难问题.
形象点说,对专利文件隐含公开内容的确定,伴随这份专利文件的整个生命周期.一方面,当作为一份申请文件时,对专利文件中隐含公开内容的确定,贯穿对该专利申请进行审查的全过程（包括获得授权后的无效审查）,不仅影响到该申请或专利能否享受对在先申请主张的优先权,还直接关系到对申请或专利文件尤其是对其中权利要求书的修改是否允许、申请日后补交的实验数据是否可予采纳以及对后续分案申请的内容审查等.另一方面,当作为一份对比文件使用时,对于其中隐含公开内容的确定,会直接影响对于在后申请新颖性、创造性等的评判,有时这部分隐含公开的内容甚至会直接破坏掉在后申请的新颖性.因此,客观、准确地确定专利文件中隐含公开的内容,具有重要意义.作为一个原则,对于同一份专利文件,无论是当其作为申请文件时对其记载范围的理解,还是当其作为对比文件使用时对其公開内容的认定,对于其中隐含公开内容的确定,应当是一致的.
涉及需要确定隐含公开内容的几种情形
在我国《专利审查指南》中,无论是在专利文件作为对比文件使用时对其公开内容的认定,还是在作为申请文件接受审查时,对于能否享受优先权问题的核实、对申请文件的修改是否超范围的判断、分案申请增加新内容是否允许等多种不同情形,均提到了“直接地、毫无疑义地确定”这一概念.
1.对对比文件隐含公开内容的确定
《专利审查指南》第二部分第三章第2.3节规定：引用对比文件判断发明或者实用新型的新颖性和创造性等时,应当以对比文件公开的技术内容为准.该技术内容不仅包括明确记载在对比文件中的内容,而且包括对于所述技术领域的技术人员来说,隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容.但是,不得随意将对比文件的内容扩大或缩小.
可见,对对比文件公开内容的认定,包括了对其中隐含公开内容的确定.如果对现有技术文件公开的内容认定过宽,表面上是给社会公众让渡了更大的利益,比如可以更宽范围地主张现有技术抗辩,但是势必也会挫伤围绕现有技术的边界进行改进或者选择发明的积极性,剥夺了在后发明创造获得专利权保护的正当权益,特别是当对现有技术公开内容的认定标准存在随意性时,将对专利制度的正常运行带来不利影响.如果对现有技术文件公开的内容认定过窄,可能会使得某些甚至本来不应该具备新颖性的发明创造被授予专利权,造成社会成本上升.因此,对于现有技术公开内容的认定,应当注重在社会公众与申请人之间达到良好平衡,最终实现专利制度鼓励发明创造的宗旨.
2.在优先权核实中对于相同主题的判断
《专利法》第29条对外国优先权和本国优先权作了规定,明确在核实优先权成立时均以是否属于“相同主题”为一般的判断标准.根据《专利审查指南》第二部分第三章第4.1.2节,《专利法》第29条所述的相同主题的发明或者实用新型,是指技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期的效果相同的发明或者实用新型,但应注意这里所谓的相同,并不意味着在文字记载或者叙述方式上完全一致.对此,第八章第4.6.2节进一步规定,如果所属技术领域的技术人员认为该技术方案不能从在先申请中直接和毫无疑义地得出,则该在先申请不能作为在后申请要求优先权的基础.反之,如果该技术方案能够从在先申请中直接和毫无疑义地得出,则该在先申请可以作为在后申请要求优先权的基础,即优先权成立.
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