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摘 要：忠诚协议,是指夫妻之间约定的,若违反忠实义务则给付相应财产的契约、合同或协议.关于忠诚协议的法律效力,作者认为,随着社会不断变革、传统意识逐渐改变、社会道德重新定位,当前经济基础已经改变,而经济基础决定上层建筑,因此,我们理应改变过去的思维方式,用新的眼光来看待忠诚协议,适时地调整上层建筑.
关键词：忠诚协议；法律效力
中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）14-0177-02
作者简介：陈知刊（1992-）,男,汉族,浙江义乌人,云南大学法学院,2014级法律硕士（法学）；黄晓沛（1991-）,女,汉族,河南驻马店人,云南大学法学院,2014级诉讼法学硕士研究生.
忠诚协议是历史发展的产物.随着经济的发展,社会的变革,公民的法治意识、权利意识以及自我保护意识不断提高,导致忠诚协议在中国开始大量出现.由于法律本身的滞后性等因素,导致相关的调整忠诚协议的法律法规缺失.因此,关于夫妻忠诚协议的效力向来争议不断,近年来,各地法院关于忠诚协议效力的判决也莫衷一是.
一、忠诚协议概述
“忠诚协议”并非专业法律术语,学者们对其的定义可谓五花八门、见仁见智.有的学者认为：“忠诚协议,指约定了关于违反忠实义务的一方给付对方若干财产的协议”；有的学者认为：“忠诚协议,指夫妇之间于婚前签订的,包含忠实义务以及违约责任等条款,如果违反忠实义务,则必须给付守约方精神损害赔偿金或违约金的协议”；有学者认为：“忠诚协议,指婚姻关系存续期间,夫妇双方通过契约、合同、协议等方式约定夫妇间应相互忠实及相应法律后果之协议”；也有学者认为：“忠诚协议,指夫妇在自愿的基础上,在婚前或婚后约定的双方应当互敬互爱,否则将承担相应的道德责任的协议.除此之外,协议中还有关于‘违约责任’的规定,如精神损害赔偿金等”；还有学者认为：“忠诚协议,指夫妇之间于婚前或婚后,在自愿的前提下约定的,一方若违反约定的忠实义务,则应承担相应的民事责任的协议.其中的民事责任往往指：支付相应数额的精神损害赔偿金、违约金等.”分析上述定义,可知“忠诚协议”的构成要件主要包括：第一,关于忠诚条款、忠实义务的规定；第二,关于精神损害赔偿金或违约金的规定；第三,协议的形式符合《合同法》规定的关于合同的一般要求.第四,该合同不同于一般合同,它具有双重属性,既包括人身关系属性,也包括财产关系属性.
综合上述要素,笔者认为,忠诚协议,是指夫妻之间约定的,若违反忠实义务则给付相应财产的契约、合同或协议.具体应从四个层面把握.第一层面,忠诚协议是指具有合法婚姻关系的夫妻之间签订的包含人身关系和财产关系双重属性的合同.第二层面,该合同约定的核心内容为：若违反忠实义务则给付相应财产.第三层面,合同中约定的“忠实义务”主要指“义务,即专一的夫妻性生活义务.”第四层面,该合同的目的一般是为了保障个人的合法权益不受侵犯,在离婚时惩罚过错一方的同时,求得一定补偿.
二、忠诚协议的效力
关于忠诚协议是否“有效”,笔者认为,忠诚协议只要不违反法律的强制性中的禁止性规定,只要不和法律的基本原则,基本公理相抵触,即符合自然法（Natural Law）,就应当认定其为有效.
首先,从逻辑、理论上分析.第一,不能凭借个人的主观的价值判断,简单认为只有法律明确规定为“必须”,才构成一项法定义务,目前我国法律的规定较为灵活,而且由于每一部法律的立法者都不尽相同,用词差异在所难免.第二,不能否认民法中存在身份权法定原则,但是忠诚协议的签订,仅仅是在原有法律已规定的身份权范围内,将权利具体化而已,并未有创设新的权利,也没有对原有的制度造成破坏,和身份权法定原则并无抵触.该协议中包含的第一个法律关系——夫妻身份法律关系,其客体或者说标的是的精神上的给付,一般以不作为的形式表现（即不违反忠实义务（主要指义务））.这里的标的实际上从是婚姻法第四条的规定中提取并具体化后形成的,可见协议中的关于身份权的约定来源于婚姻法的本身规定,因此没有违反身份权法定的原则.
其次,从国外的经验角度看.第一,1804年《法国民法典》第1388条对“家长权”做了如下规定,“丈夫对妻子以及丈夫对于子女享有人身权利（家长权）,这种权利是丈夫作为家长所专有的权利等夫妻不得以包括契约在内的任何形式加以变更.”但随后法国颁布的65570号法律文件将这一条款修改为：“夫妻不得违反民法典中婚姻部分关于夫妻之间有关原则性的规定.”在法国法上,调整家庭关系的方法往往是规定一些禁止性的规定或者制定一些基本原则,如若当事人签订的合同违反这些基本原则即无效.“然而,从法国的司法实践看,合同即使改变了某些原则也并不要紧,只要不违反根本性的原则就行,违反一般的原则并不要紧.”
最后,我们在承认忠诚协议有效性的同时,也要时刻警惕忠诚协议的滥用.现实生活和司法实践中曾经出现了一些忠诚协议,内容中包含如：一方有权无条件随时检查另一方的手机、邮件等；不得给他人发送除工作外的短信、邮件等；回家时间每晚不得晚于11点；夫妻均不得提出离婚,如若提出则丧失财产所有权,净身出户等等的内容.这些内容,将严重损害一方的基本人身权利,此时,应当认定包含这些内容的条款无效,但是如果该条款只是一般条款,那么忠诚协议仍然有效,只有该条款是合同主要条款时,才导致合同无效.且宣告合同无效的权利应该归法院所有.
三、结语
忠诚协议以身份法律关系为基础,从婚姻法中提取出忠实义务作为忠诚协议中身份法律关系的标的,并以夫妻双方合意为前提,形成附延缓条件的（或者说是隐性的）财产法律关系.其中身份法律关系因《合同法》的特殊规定而不适用《合同法》,但是,当条件成就（违背义务,如和第三者发生性关系）时,产生的财产给付法律关系可以参照适用《合同法》.此外,“否定说”关于忠诚协议的“违宪性”、“非道德性”的观点论述不能成立,“无效性”的理由并不充分.
“法学家往往幻想,社会以法律为基础.但事实是,法律以社会为基础.”经济基础决定上层建筑,而忠诚协议正是这上层建筑的一部分.随着社会深刻变革、经济不断发展,不难发现,当前经济基础已经改变,因此我们理应用新的眼光来审视这一问题.当面对忠诚协议时,我们不应当感到惊惧；不应当用不变的、简单的价值判断、逻辑推理去羁绊它、排斥它,而是应当怀着开放的心态去包容它,适时的调整上层建筑,使之适应时代的需求.
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