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房屋征收拆迁一直是全社会关注的热点和难点问题,是引发社会矛盾的重点领域.房屋征收拆迁实质上是房地产所有人和政府或其他组织之间利益的博弈.由于《国有土地上房屋征收和补偿条例》（以下简称《征收条例》）对国有土地上房屋征收作出了严格的法律规定,而集体土地上的和国有土地上非征收项目的房屋搬迁缺乏明确的法律规定和具体操作办法,因而派生出了游离于房屋征收和征地拆迁以外的情形——协议搬迁方式.笔者根据实际工作中的体会,对此类情形做一些法律思考,和同行共享.
一、房屋征收搬迁类型和协议搬迁的定义
《宪法》第十条规定,城市的土地属于国家所有.农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有；宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有.国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿.
土地的所有权和使用权分离,使用者只享有土地使用权,这是我国土地制度的基本特征.对于国有土地上的房屋征收,《征收条例》作了明确的规定,而集体土地上房屋搬迁目前没有专门的法律规定,只是土地管理方面的法律规定了属于集体土地征地过程中涉及房屋及地上附着物的补偿.
从实践来看,房屋征收搬迁主要有三种类型：一是政府依法组织实施国有土地上房屋征收.在《征收条例》出台前,适用《城市房屋拆迁管理条例》（简称《拆迁条例》）,在对房地产权利人进行补偿安置后实施房屋拆迁.2011年《征收条例》施行后,拆迁为征收所取代,对于因公共利益需要征收房屋的,由市县级人民政府作出征收决定实施征收,对房屋所有权人进行补偿和安置,土地使用权同时收回.二是集体土地征地过程中,按照法律规定对使用集体所有土地的集体经济组织成员和建设用地使用人的房地产实施评估补偿.三是国有土地上非征收项目和*征地手续前的集体土地上房屋及附着物搬迁.本文所指主要是第三种情形.因此,协议搬迁方式可定义为：为了项目建设需要,对国有土地上的非征收项目的房屋和*征地手续前的集体土地上房屋及附着物,根据民事自治的原则,通过协商签订补偿安置协议,给予房地产所有权人合理补偿和安置,实现房屋搬迁的方式.协议搬迁方式所涉及土地权属转移需依法*相关手续.
二、当前房屋征收搬迁现状和原因分析
我国的房屋征收拆迁制度经历了政府拆迁-市场化拆迁-政府征收的转变过程.由于拆迁制度目的是为项目建设需要,和《宪法》和《物权法》为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序,可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产的精神相悖,所以出台了《征收条例》.《征收条例》已经施行4年多时间,对市县级人民政府组织实施的国有土地上房屋征收行政行为作了许多程序性规定,其实施要比拆迁规范严格得多.但由于《征收条例》限定征收的范围须是为了公共利益需要,比过去缩小很多,而城乡建设、经济社会发展（包括项目建设、城中村改造等）对土地的需求并没有减少,因而出现了以民事的方式解决困局而打“擦边球”的现象.
据笔者调查,《征收条例》实施后征收拆迁的主要特点呈现为：房屋征收项目少,一般城市由政府作出征收决定的项目只占三分之一左右,有些小城市和县城城区甚至没有征收项目.以盐城市区为例,今年以来实施征收项目（含上年结转）30个,占征收搬迁项目总数的26%.11个县（市、区）有7个没有新的征收项目.协商搬迁比例大,一般城市征地拆迁和协商搬迁占三分之二以上,甚至更多.盐城市区今年前三个季度实施114个征收搬迁项目,其中协商搬迁项目84个、占74%,完成面积占58.6%.搬迁项目矛盾多.《征收条例》实施后征地拆迁引发的信访矛盾总体呈现下降趋势,但是因过去拆迁遗留问题和协议搬迁纠纷引发的信访呈上升势头.有些已经拆迁5年、10年,甚至更长时间的遗留问题,仍在不断信访和诉讼之中.协议搬迁项目一般没有统一的政策标准和规范,信息公开不够,尺度把握上区域之间差异较大,导致被搬迁人诉讼和信访比较多.分析出现当前现状的原因主要有两个方面：
一是经济发展的需求和集约节约用地、建设用地规模从严控制的矛盾.城市要扩张、项目要实施,受制于老城区存量国有土地开发成本高,新征集体土地指标紧、难度大、周期长等,基础设施、项目建设、城中村改造等“边用边征”“先用后征”“先租后征”等现象比较普遍.由于土地性质所限无法实施房屋征收,征地手续难到位难以实施征地拆迁,只能采取协议搬迁的方法解决问题.
二是城市扩张的需求和法定征收程序要求严、法律规范不完善的矛盾.城市扩张和更新改造必然要实施旧城区和城中村改造,历史原因形成了国有土地和集体土地混杂交错的状况,按照房屋征收的程序难以进行,采用协议搬迁方法处理比较简单.城乡结合部、各类园区建设、城市新区建设土地性质一般仍为集体,国家层面的《集体土地上房屋征收和补偿条例》尚未出台,现行征地过程中对于农民宅基地上的房屋和集体建设用地上的房屋补偿没有顶层的法律规定,在征地过程中一般也不作处理,而是留给用地过程中参照征收处理.最高法2005年曾经有答复,行政机关征用农村集体土地之后,被征用土地上的原农村居民对房屋仍享有所有权,房屋所在地已被纳入城市规划区的,应当参照《城市房屋拆迁管理条例》及有关规定,对房屋所有权人予以补偿安置.这也是造成协议搬迁比例大的原因.
三、协议搬迁房屋涉及的法律问题和思考
协议搬迁方式从法理上分析应当属于民事行为.根据民法意思自治的原则,签订协议只要体现当事人的真实意图在法律上就应当予以支持.协议搬迁房屋涉及以下几个法律问题需要研究.
一是政府和基层组织在协议搬迁过程中的角色问题.在实际操作中,协议搬迁方式离不开基层组织的推进,项目建设同样为政府行为,这就导致被搬迁人对将协议搬迁定义为民事行为的不认可.笔者认为,协议搬迁方案以村集体经济组织或其他经济组织为实施主体,更能体现民事的性质.政府或者基层组织可以作为组织者和推动者的角色,这样可以规避行政复议和行政诉讼的风险.
二是搬迁协议的属性定位和形式要求.利用民法的意思自治原则*用地和项目建设难题应当把握好协议的过程和形式.协议搬迁方案应当广泛征求意见,协议的过程应当充分协商,不应违背当事人的意愿.《行政诉讼法》修订后,对于房屋征收补偿协议所涉及的诉讼是作为行政案件处理的,协议搬迁既然定位为民事行为,就应避免政府和基层组织的直接介入；搬迁协议的内容和格式也不宜采用征收协议格式,这样能够真正体现其民事性质.
三是被搬迁人的财产等权益保障问题.保障被搬迁对象的实体利益是协议搬迁的核心所在.对于国有土地上的非征收项目协议搬迁,补偿安置应当和当地的房屋征收政策和标准一致,既不能压低也不能抬高,压低了当事人利益受损,抬高了会影响其他征收项目的实施.对于*征地手续前的集体土地上房屋及附着物的协议搬迁,其补偿标准亦应参照国有土地上的征收标准.根据最高人民法院2011年8月7日发布的《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》（法释〔2011〕20号）规定,征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行补偿安置,补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区,土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的,人民法院一般应予支持,但应当扣除已经取得的土地补偿费.*征地手续的应当这样处理,在*征地手续前的协议搬迁更应这样处理,以保证集体土地使用人利益不受损害.按照《物权法》第四十二条规定,协议搬迁过程中,要给予宅基地使用人合理的安置,确保其居住条件不降低；*征地过程中,失地农民的其他利益也应当得到有效保障.
王春敏/责任编辑
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房屋征收补偿方式选择权
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房屋征收涉设备搬迁补偿实践
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