公司董事义务法律体系构建域外经验和中国实践,这篇法律体系论文范文为免费优秀学术论文范文,可用于相关写作参考。
法律体系论文参考文献：
文章编号：1001-148X（2014）05-0185-08
摘 要：通过和域外经验的比较,本文发现我国公司法关于董事义务的宣示性规定仅仅只是跬步之始,董事义务的理论基础、立法设计和司法干预之限度等核心问题在我国当下还有待完善,距离构建真正根植并服务于我国公司制度的董事义务法律体系还需千里之行.充盈立法规则、挖掘董事人性的多元价值支撑、发挥能动司法的规范续造功能是未来完善我国董事义务法律体系的可选路径.
关键词：董事义务；审查标准；主观态度
中图分类号：DF4387文献标识码：A
收稿日期：2013-11-21
作者简介：杨淦（1988-）,女,宁夏固原人,西南政法大学民商法学院博士研究生,研究方向：公司法（公司治理）、证券法.一、引言
作为一种现代化的组织形式,公司最耀眼的设计在于将投资者从财产管理的负累中适当解放,同时赋权其选择财产运营的管理者即董事（当然,也不排除其自身乐于兼任公司董事的情况）,投资者的投资回报将直接取决于董事经营投资财产所获取的增值利益.随着公司制度的不断发展,整个公司的权力结构逐渐凸显董事会中心主义的变迁趋势,股东让渡自己的部分权力并助推董事成为公司权力的最高行使者,和之相应,对董事义务的明晰和追责也理所当然.
2005年我国修订后的公司法宣称董事对公司负有注意义务①和忠实义务,并列举了董事违反忠实义务的几种情形,这无疑是立法上的重大进步,但和此同时,却带给了司法一些新的困惑,比如,注意义务的判定标准、法院审查公司经营事务的权力边界、忠实义务的执行规则等.这些问题都是司法公正裁判的关键所在.董事权力需在错综复杂的公司经营活动中才能实现,和之相对的董事义务也呈现为多层级的法律构造,因而完全依赖法律文本去界定董事义务之全部内涵的期望可能会落空.不过,通过事先归纳裁判标准,继而将透析董事义务之内涵的重任委以司法裁判去完成或许更妥,而这也正是英美法系在对激励和约束的二元价值之间作出平衡时所依循的成熟路径.但这种路径在我国单一的成文法法渊之中如何实现?这是否是完善我国董事义务之法律构造的唯一路径?本文拟采用功能主义②和非功能主义③相结合的比较法论路,在梳理域外经验和中国实践的基础上,从董事义务的理论依据、立法设计、司法干预三个维度进行比较分析,以期对我国董事义务法律构造的进一步完善有所裨益.
二、董事义务产生的理论依据：委任抑或信托?
多数学者在探讨董事义务时更多关注董事义务的种类、内容及其实现方式,而避开深究董事义务产生的理论依据,这种倾向很有可能给董事这种职业身份披上义务本位的外套.笔者认为,我们需要抛开过去的一些片面认识,重新厘清董事义务产生的理论基础,这也是搭建董事义务之法律构造的基本前提.
（一）对立和统一——两大法系对利益目标的不同假设
受不同法律渊源之影响,在界定董事和公司（股东）的基础关系这一问题上,大陆法系和英美法系持有不同观点.前者以日本和我国台湾地区为代表,认为董事和公司之间以民法上的委任关系为纽带；后者以英国和美国为代表,借助源于衡平法上的信托理论来解释董事和公司之关系.
总第445期杨淦：公司董事义务法律体系构建：域外经验和中国实践••••商 业 研 究2014/051. 大陆法系对委任关系的论解
长期以来,大陆法系学者乐于用突破了身份关系的契约关系来谱写市场经济的悦耳音符.以日本为例,在其《商法典》第254条中明确规定“公司和董事之间是委任关系”④,而有关委任之界定,则见于日本《民法典》第644条⑤.一般认为,委任在本质上是一种契约关系,双方基于实现相互对立的各自利益而达成合意,委任方不必将财产转移给受任方,否则委任方将对受任方的行为效果抱有高于一般合同目的的期待和信赖.在实现对立利益的前提假设下,很难期待董事搁置一己之利,而以契约对方之利益最大化为其行为动因.退一步讲,在委任关系的理论推演中,即使可以督促作为受任人的董事以消极不作为的方式履行忠诚义务（duty of loyalty）⑥,也无法激励其主动履行注意义务(duty of care)⑦；而前者只能保证公司利益的“保值”,后者才是实现利益“增值”的有效途径.
2. 英美法系对信托关系的论解
得益于从衡平法中产生了信托理论,在解释董事和公司的基础关系时,英美法系顺理成章地找到了理论支撑.根据信托理论,信托关系的发生以产权转移为前提,而受托人为该产权转移所支付的“对价”即是更高效地实现财产之最大效用,否则,应为自身的失德或懈怠而担责.和委任关系相比,信托理论将董事和股东的行为目标统一到实现公司利益最大化的愿景之中,委托人对受托人的行为效果自然应当抱以更高的期待和信赖.藉此,以督促为目的的注意义务和发挥阻遏功能的忠实义务都找到了正当的理论依据,这也正是董事信义义务之内涵.
(二)委任抑或信托?——对我国立法态度的揣测
我国的公司法（2005年）在第148条中正式引入董事的忠实义务和注意义务,接着在第149条中列举了违反忠实义务的几种情形,第150条、152条等规定了相应的责任追究机制,但总体来看,有关注意义务的规定仅停留在成文化的宣誓层面,既没有赋予其更多的法律内涵,也无进一步的细化规定,更未给出司法实践中可依循的审查标准.我们不禁要问,选择该种立法方式是出于认同大陆法系的委任关系理论而对董事是否应当负有注意义务仍有疑问并由此表现出收敛的立法态度?还是因为受困于成文化立法技术上的固有障碍而无奈坚守高度抽象和笼统的立法宗旨?
笔者认为,公司所有权和控制权的日益分离不仅是公司形态顺应社会发展的必然结果,而且也影响着公司内部治理的法律逻辑.诚如美国法学教授弗兰克尔（Tamar Frankel）先生所言：“尽管说社会按照其主流社会关系是以一种从身份关系到契约关系再到信托关系的线性方式发展演化,可能并非完全正确,但社会基本关系的变革是能够察觉的”［1］.在董事会中心主义的法律语境下,对董事的道德和执业能力均苛以较高的标准,不仅和其对公司拥有的高度控制权应然匹配,同时也是提高公司决策效率和营利能力的有效途径,选择用信托理论来架构和解释董事的信义义务显然更为全面而有力.
但值得注意的是,哈佛大学教授多德（E Merrick Dodd）先生曾提出过另一观点：“公司资本主义促生了专业的经营管理层,但激励他们为一群和他们自己几乎毫无联系的人赚钱,显然缺乏情感上的吸引.所以,那些法律的书写者有理由担心他们写就法律的有效性和执行力”［2］.多德教授的这种论断也提醒我们,对信义义务的功效也应当保持合理的预期.也许,信义义务理论只能引导着公司朝着股东所能容忍的“最佳利益”发展,但这绝不是事实上的利益［3］.正如美国大法官威廉. T. 艾伦所言：“虽然我们的公司法理论认为董事是股东的受托人,但它始终没有为股东创造出柏拉图式的管家”［4］.
三、董事义务依存的立法设计：判例法的追溯和成文法的演进董事义务观念的起源并非基于法律的技术规则,而是基于道德准则的最高要求,这一点在以判例法为主要渊源的英美法系中尤为凸显.但由于关涉董事义务的大量判例渊源往往表现出较强的个案特殊性而缺乏普遍适用性,常见的相互冲突的判例规则给司法实践造成了诸多困难,因此将散见于数百年间的判例规则逐步进行澄清—梳理—调和,以形成相对确定、便于适用的成文法规定非常必要.在由判例法向成文法的演进过程中,英美两国公司法可谓典范.
结论：关于对不知道怎么写法律体系论文范文课题研究的大学硕士、相关本科毕业论文法律体系和法系的区别论文开题报告范文和文献综述及职称论文的作为参考文献资料下载。
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