案例指导制度中国特色问题,本文是一篇关于中国特色论文范文，可作为相关选题参考,和写作参考文献。
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关键词： 案例指导制度；中国特色；同案同判；应当参照；遵循先例
摘 要： 目前学术界对案例指导制度重视有余,而对其中国特色关注不足,这不仅给国际司法经验交流带来不便,而且导致了理论研究中很难就一些基本问题达成共识.案例指导制度的中国特色或者中国特色案例指导制度的特质,实际上包含国情之所在、特征之所在两个基本点.在比较分析的基础上,案例指导制度的中国特色可以概括为三点：一是其功能定位是法的适用而非法的创制；二是其形成机制是推荐和遴选机制而非司法审判；三是其作用方式是“应当参照”而非“遵循先例”.
中图分类号： D908 文献标志码： A 文章编号： 10012435（2015）06068806
2005年10月27日,最高人民法院在《人民法院第二个五年改革刚要》中首次正式提出“建立中国特色案例指导制度”的目标,但其所引起的理论呼应却仅限于“案例指导制度”而非“中国特色”,这集中表现在学术成果鲜有在“案例指导制度”之前冠之以“中国特色”,个别学者冠之以“中国式”而谓之“中国式的案例指导制度”.[1-2]2010年11月26日《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）颁布以后,“中国特色案例指导制度”一词频繁出现在权威的官方语言中,如2012年9月6日在云南丽江召开的全国法院工作会议上,最高人民法院院长王胜俊和副院长张军多次使用了这一称谓,2012年10月9日 公室发布的《中国的司法改革》白皮书更是做了如下明确的表述：“2010年,中国的司法机关出台了案例指导制度的相关规定,标志着中国特色的案例指导制度得以确立.”而从2010年《规定》出台以后,学界也越来越多地对案例指导制度冠之以“中国特色”,而谓之“中国特色案例指导制度”,甚至有学者认为“案例指导制度是最具中国特色的一种司法制度.”[3]但对于大多数学者而言,这只是称谓上的改变,而并不涉及对案例指导制度的中国特色的实质内容的探讨.笔者所见仅张志铭教授把案例指导制度的中国特色总结为“价值功能、作用机制和裁判效力”三个方面.[4]至此,我们不难看出在关于“中国特色案例指导制度”的研讨中,学术界对“案例指导制度”重视有余,而对其“中国特色”关注不足,现实研究状况和“中国特色的案例指导制度得以确立”的宣告不相称.
没有对案例指导制度的中国特色给予充分的关注,其所产生的消极影响表现在两个方面：一则,官方虽然提倡“中国特色案例指导制度”,但却无法回答特色之所在,这可能会给国际司法文化交流带来不便；二则,学界普遍认同并使用“中国特色案例指导制度”一词,却并没有就“中国特色”展开广泛而深入的探讨,导致理论研究中很难就一些基本问题达成共识,如案例指导制度的性质、案例指导制度的效力、案例指导制度和判例法的关系等,甚至连基本概念的使用也呈现混乱局面,出现了和“案例指导制度”“指导性案例”“案例指导工作”并行的诸如“案例指导”“判例制度”“判例法制度”“指导性案例制度”“判例指导制度”“中国特色的行政判例制度”“中国特色的判例制度”“指导案例”“案例编纂制度”等概念,造成案例指导制度的学术交流缺乏统一口径.其原因主要在于对于案例指导制度的中国特色认识不清.这就要求我们有必要弄清楚：案例指导制度的中国特色是指什么?或者中国特色案例指导制度的特质是什么?从已有研究成果来看,该问题的答案实际上包含两点内容：一是国情之所在,这是案例指导制度的中国特色的基础；二是特征之所在,这是案例指导制度的中国特色的直接表现.在比较分析的基础上,案例指导制度的中国特色可以从案例指导制度的功能定位、指导性案例的形成机制和案例指导制度的作用方式等三个方面加以分析.
案例指导制度的功能定位：法的适用而非法的创制
艾森伯格认为,“普通法审判的制度性原则根源于法院的社会职能.法院履行着数种职能,其中两项职能是首要的：一是解决纠纷的职能；二是充实法律规则的职能.”[5]5-6在西方法学著作中,判例法也往往被称为“法官创造的法律”（judgemade law）或简称“法官法”,其基础是“遵循先例”原则,意即：法官在审理案件时应考虑上级法院,甚至本院在以前类似案件判决中所包含的法律原则或规则.简单地说,前例具有约束力.[6]215相比较而言,大陆法系国家的判例一般仅具有说服力,但多数大陆法系国家的最高行政法院的判决都具有拘束力,判例甚至成了法国行政法的主要渊源.而在宪法方面有拘束力的判例则专属于宪法法院、宪法委员会或者最高法院,如德国宪法法院、法国宪法委员会、日本、瑞士等国的最高法院等关于合宪性问题的判决均具有拘束力.[7]由此可见,判例法制度直接依附于司法审判活动,并且具有解决纠纷和创制法律的双重功能.
我国的案例指导制度并非直接以司法审判权为依托,而是一项来自于司法审判,并服务于司法审判的,以指导性案例为核心的具有参照作用的司法制度.它和西方判例法制度存在较大差异.
首先,就对解决纠纷的既判力而言,司法判决虽均具有解决纠纷的既判力,但所受制度的影响却有很大的不同.判例法又称为法官造法,判例法制度须要融入到审判活动之中,通过规范法官的审判行为而发生作用,并直接影响判决的生成.案例指导制度则不同,它和法官的审判行为界限分明,是在判决已经发生法律效力之后,按照一定的标准拣选其中有代表性的典型案例进行编辑之后所产生的效果.也就是说,案例指导制度的适用和司法审判行为分阶段进行,它虽然也要基于生效判决而展开,但在时间上却非同时或同步,而是继起或相继的关系.和判例法相比,处于和司法判决的远因关系之中,因而其虽属于司法制度却不会直接对司法判决产生影响,或者说只会对未来类似案件的司法判决产生影响,而不会对指导性案例本身的判决产生影响.案例指导制度相对于司法审判活动而言具有明显的独立性,是一项独立的专门针对某些典型案例进行选编发布的制度.
其次,就产生一般性法律规则的功能而言,成文法的一般性和高度概括性特征的存在使其经常忽略案件的个别特征或类特征,而以个案为对象的司法审判活动却必须对此予以考虑.因此,在“以法律为准绳”已经成为最一般要求的情况下,司法审判的一项重要内容便是寻找作为裁判依据的法律.然而在成文法规定原则性较强的情况下,寻找裁判的法律依据却并非易事.在这种情况下,通过发挥司法自身的能动性来实现依法审判就显得尤为重要.因此,世界各国的司法实践中都比较重视司法裁判的规则生成功能,即以判决的方式形成先例并对未来的类似案件的审判提供参考.这在英美法系上升到法的高度,并通过上诉法院或本院的在先判决来加以实现.在大陆法系国家都有着重视成文法的传统,司法审判遵循“审判不依照先例,而依照法律”的原则,仅在宪法行政法领域有限地承认判例法的存在.更多情况下,大陆法系国家的判例仅具有说服力而不具有拘束力或者说强制力.[6]86
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