破产程序中别除权探析,本论文为免费优秀的关于别除权论文范文资料，可用于相关论文写作参考。
别除权论文参考文献：
摘 要：别除权是破产法中的一项重要法律制度,是保证部分债权人特殊债权的优先受偿制度.但别除权在理论和实务中仍然存在许多问题,针对这些问题,笔者对别除权进行探析.本文从别除权的法律性质、基础权利、行使规则等方面对别除权进行探析,以求加深对别除权的理解.
关键词：别除权；破产债权；权利基础；清偿顺序
一、别除权的法律性质
别除权是大陆法系破产法中特有的术语；以英国普通法为代表的英美法系中并没有“别除权”这样的概念,取而代之的是“有财产担保的债权”.提到别除权就不得不提破产法.从世界范围来看,中世纪之前并无所谓的“破产制度”,只有“债务执行制度”.现代意义上的破产法形成于十九世纪,它是在古罗马法的基础上发展演化而来.就我国来看,我国的第一部破产法是成形于清末光绪年间的《破产律》,但只实行了两年变被废止.民国时期也起草了一部破产法,但解放后该破产法即被废止；此后一直到1986年十二月二日,《中华人民共和国破产法》（试行）的出台才填补了我国很长一段时间无破产法可用的空白.《破产法》（试行）当时移植了大量的外来内容,但在实践中却无法运用,故出现众多问题.2007年新《破产法》出台,新破产法在实行的这几年中虽然也出现了各种问题,但总体还是发挥出了其应有的作用.
别除权虽然是大陆法系的特有术语,我国的新《破产法》中却并没有使用这一术语,而是用法条的形式对破产别除权作了阐述,通常认为新《破产法》的第109条的内容就是破產别除权；该条虽然没有直接表述“别除权”,但表述的是别除权的定义.[1]但对别除权的法律性质在理论中存在不小的争议,一部分学者认为别除权属于担保物权,至少不是破产债权；而另一部分的学者则认为别除权本质上还是破产债权.
(一)别除权和担保物权
别除权是一种担保物权,一直有部分学者持这样的意见.持这种观点的学者是从别除权的优先受偿性来说的,其认为债权并无优先受偿性,而别除权的显著功能就是优先受偿,故认为别除权不是破产债权.[2]这种说法虽然没有明确指出别除权是担保物权,却将别除权排除在破产债权之外.这种对别除权的认识是有一定的立法基础；我国1986版《破产法》即原破产法中有对破产债权的定义,该部破产法第30条规定：破产债权是破产宣告前无担保的债权和虽然有财产担保但放弃优先受偿的债权.此条法律条文明确了两种作为破产债权的形式,即一种是普通债权；另一种是有财产担保,但权利人声明放弃优先受偿的债权.既然别除权不属于破产债权,一些学者便把别除权当然的归类为担保物权,认为别除权是“能够对抗其他破产债权人的担保物权”.[3]
随着破产法理论的发展,这种观点越来越得不到赞同.首先1986年《破产法》（试行）中第30条关于破产债权的规定如今已经不再适用,故认为别除权不是破产债权的说法也失去了法律基础.其次,1986版《破产法》将有财产担保且权利人未声明放弃优先受偿的别除权排除在破产债权范围之外,认定为担保物权；而把有财产担保但权利人声明放弃优先受偿的债权认定为破产债权；但是从法理上来讲无论别除权人放不放弃优先受偿权,别除权的权利性质都不应该发生转变,不应该从担保物权变成破产债权.故笔者认为认定别除权是一种担保物权的说法不可取.
(二)别除权和破产债权
和上面的理论不同,部分学者认为别除权也是一种破产债权,只是和普通的破产债权有所区别而已.笔者也趋向于这种观点.2007版《破产法》第107条就规定：破产申请时,权利人向人民法院申请的债权是破产债权.这一条很明确的规定了只要是破产申请时提出的债权均应归纳到破产债权中去.英美法系的美国,虽然并没有别除权这个术语,但美国的破产立法例规定,破产债务人所负的债务对应的权利都是破产债权,和有无财产担保无关.别除权虽然属于破产债权,但其和普通的破产债权还是存在区别.区别一,受偿基础不同,以全部财产作为受偿财产的是普通破产债权,以特定财产作为受偿财产的是别除权.区别二,受偿方式不同,别除权可以优先受偿,而普通破产债权则是平等受偿.无论是别除权还是普通破产债权,都是债权人对债务人享有的请求权,故认定别除权是特殊的破产债权符合主流的学术观点.
二、别除权的源权利
别除权虽然只在破产法中出现,但别除权却不是破产法所创设,破产法作为商法的一种也不可能去创设一种民法的基础权利,故别除权是有其权利来源的.根据破产法第一百零九条：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利”.从这条别除权的定义中不难看出别除权有两个权利基础,一个是担保权,另一个是优先权.研究别除权的两个权利基础对深化我们对别除权的认识具有重要意义.
（一）别除权产生的担保权利基础
在我国典型的担保方式有保证、抵押、质押、留置、定金四种形式,这四种形式也是为大众所熟知；但还有一些非典型的担保方式也需要进行讨论,如让和担保和所有权保留.破产法中别除权的概念是建立在“财产担保”之上,故保证显然不是别除权的担保权利基础,在下文中就不在讨论.
抵押权和质押权是担保物权中最为常见的两种形式.抵押权是指债务人或第三人提供特定财产作为担保,但不转移该财产的占有,当债务人履行不能时,以该特定财产优先受偿的权利.质押权是指债务人或者第三人将特定财产作为担保,但转移该财产的占有,当债务人履行不能时,以该特定财产优先受偿的权利.抵押和质押作为两种最常见的担保物权,它们能够成别除权这一点并无争议,故不再赘述.
留置权是否可以构成别除权,各个国家的立法不尽相同,主要的区别在于留置权是否被当成担保物权.在法国、德国等国家,留置权并不是担保物权,而是作为诉讼中的一种抗辩权,此时的留置权当然不能构成别除权.还有的国家将留置权区分为民事留置权和商事留置权,规定只有商事留置权可以在破产法上享有别除权.[4]这种立法最典型的代表是日本,在日本的立法中,留置权虽然是担保物权,但留置权被分为了民事留置权和商事留置权,而且只有商事留置权才能构成别除权.在我国的民法理论中,留置权和抵押权、质押权一样也是一种担保物权,所以留置权在破产程序中也能构成别除权.需要注意的是,留置权是以权利人占有留置物为前提的,一旦权利人失去对留置物的占有,权利人即失去对该物优先受偿的权利.同样,在破产程序中,权利人失去对留置物的占有,相应的别除权也会消失.
结论：大学硕士与本科别除权毕业论文开题报告范文和相关优秀学术职称论文参考文献资料下载，关于免费教你怎么写破产法方面论文范文。
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